郊游取用山泉水，违法吗？

　　近一段时间，“取水证”成为网上热议话题。很多人惊呼：打个水，还要证？

　　北京福和律师事务所主任陈楠律师表示，取水证制度已经执行多年，地下水资源属于矿产资源，如果取水量达到一定标准，应当向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，违法取水将被有关部门处以2万元以上10万元以下罚款。

　　陈楠律师表示，之所以公众以为取水不需要证，是因为法规中存在的一些除外条款，比如为了应对干旱紧迫取水，为家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水等情形都不需要申请取水许可证。

　　现在，不少人喜欢去郊外爬山锻炼，顺便打山泉水回家。北京市双利律师事务所律师刘琳表示，如果少量取用山泉水自用，并不违法；但如果是大量取用并回去进行售卖，个人非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在1万元以上的，则可能涉嫌非法经营罪，面临拘役或有期徒刑刑罚，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　在自家鱼塘捕鱼，也可能违法？

　　刘琳律师提示，即使是在自家鱼塘捕鱼，如果使用了电网、地笼网、粘网等非法工具，影响他人人身安全或破坏水域生态平衡，一样属于违法行为。

　　陈楠律师进一步介绍说，渔业法第38条规定，使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得，处5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　挖走河砂，算盗窃吗？

　　将河道的沙子挖走自用，是否违法甚至构成犯罪？

　　首先要区别“不一样的土”。陈楠律师表示，司法实践中，“沙土”“河砂”经常被混用，大家以为都是“土”，没有差别，实则不然。

　　“工程清淤挖出的物体，经清洗后，可以得到河砂。而根据矿产资源法，矿产资源属于国家所有，河砂在矿产名录内，即河砂属于国家所有。沙土则不属于矿产资源，没有法律规定沙土的所有权，其他行政机关更无权认定沙土的所有权，则沙土的所有权无法确定。这对行为人是否构成非法采矿罪或盗窃罪，有着重要意义。”

　　陈楠律师表示，盗窃罪的客体是他人占有的财物。行为是否构成盗窃罪，要看起诉书指控的河砂(或施工中挖掘出的河道沉积物)是否符合盗窃罪构成要件中“他人占有的财物”的认定标准。

　　“和民法上占有的概念不同，盗窃罪中的占有意味着对财物实际支配的状态，客观上必须有实际支配财物的事实或者存在可推定的客观状况，主观上必须有支配财物的意思，但对于物理的支配力量所不能及的，不能说具有实际支配权，如河里的沙子、海里的岩石上附着的海带，由于它们都是‘移动的物’，所以不是占有的对象。”

　　“河砂在被管理之前不能成为盗窃罪的对象，河砂虽然是实体，但不可能始终停留在某一场所，是流动的，没有管理可能性；不能认为河道管理者(水利局)就是河砂的所有权人；此外，河砂和空气一样，在被挖取、保存之前并不是所有权的对象，不是刑法上要保护的财物。即便相关行政机关作出了管理的意思表示，也难以实施管理行为、采取管理措施。因此，最高人民法院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中将盗采河砂的行为定性为非法采矿罪而不是盗窃罪。”陈楠律师介绍说。

　　施工挖出来的土，能取走自用吗？

　　在城市建设过程中，一些居民出于“讨便宜”的心理，将施工现场挖出来的土带走自用。这种行为是否违法甚至构成犯罪？对此刘琳律师表示，要根据具体情况分析。

　　以发生在山东的两起案件为例：其中一起，被告人金某开洗砂厂，在山东兰陵县水利局委托代建的一项拦河闸除险加固工程中，在当地行政执法局、水利局等单位对挖出的河砂作出处置决定后，金某和实际施工方一起组织车辆将河砂运至金某控制的洗砂点，价值70万余元的1.29万吨河砂清洗后出售，被告人一审被判构成盗窃罪，目前上诉到了泰安中院。但山东淄博的另一起同类案件，法院判决认定被告人在施工过程中开采出的石料系正常施工产生，其违反行政法规对外销售，由国土资源部门处理，由此未支持公诉。

　　刘琳表示，司法实践中，水利局、综合执法局、财政局等行政机关以及乡镇政府，都曾以发布通知、决定的方式宣告支配权，一些政法机关会以此认定被告人构成盗窃罪，但这是值得具体商榷的。“根据矿产资源法和国务院机构改革方案，矿产资源由各级人民政府地质矿产主管部门主管，其他行政机关是没有对矿产资源的管理职权的；如果现有证据也无法证明河砂曾经被这些行政机关实际支配过，则被告人不构成盗窃罪，是否构成其他犯罪，或构成因被行政处罚的违法行为，应根据具体案情而定，根据刑法的规定进行认定，以符合罪刑法定原则《ladbrokes立博体育中国官方网站》。”

　　此外，律师提醒，公众一般会以“法学理论分析”作为指导自己行为的基础，认为只要“法律理论分析”没事，那自己的行为就没事，但司法实践往往与理论有所差距，各地执法标准未必相同。因此个人对自身行为必须保持最大审慎，以避免不可预期的法律风险。

　　给土换地方，也有法律风险！

　　施工挖出的土本来堆放在街边，如果有人认为“占路”将其“挪”到了自家后院里，是否可行？需要注意的是，土被更改了存放地点，也可能被认定为盗窃罪！

　　刘琳律师表示，据其了解的一起案件，被告人因为给施工挖出来的土改变了存放地点，而这成为公诉机关指控其有罪的重要论据。实际上，改变就近点存放，是施工客观因素，经常发生，这也是个普遍存在的施工问题，比如有关部门指定的存放地点“陷车”“地方小，放不下”等，有的领导因此让施工负责人“自行解决困难”，这个过程中，施工人员必须学会规避法律风险，比如做好《施工日志》《监理日志》和《监理日记及工程结算表》，一旦出现意外，这些都是证明自己行为具备合法性的有力证据。

　　“占便宜”行为不可取，刑责之外还有民事责任

　　陈楠律师表示，刑法具有谦抑性，司法实践中很多案件当事人没有被追究刑事责任。但“占便宜”的行为人，很可能违反了行政机关的行政决定，行政机关将依据相应法律法规，追究其行政责任，作出行政处罚。

　　破坏生态环境的种种行为，除了可能受到刑事制裁、行政处罚之外，还可能面临民事赔偿，被害方可以要求其承担侵权责任。根据民法典规定，因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任；被害方可以要求其采取停止侵害、排除妨碍和危害、消除危险和危害后果、恢复环境原状、赔偿损失等多种方式弥补相应损失。