贪污与挪用公款之辨

　　从河南省郑州市煤炭管理事务中心原副主任范江民案说起

　　本报记者 方弈霏

　　张卫星 郑州市纪委监委案件审理室副主任

　　葛朋飞 郑州市纪委监委第十一审查调查室副主任

　　王雪霞 郑州市二七区人民检察院第二检察部主任

　　张倩 郑州市二七区人民法院刑事审判庭副庭长

　　编者按

　　这是一起党员领导干部利用负责高校函授招生工作的职务便利，大肆侵吞、挪用函授学费的典型案例。本案中，范江民在接受审查调查前多次篡改函授学员数据，掩盖其违纪违法犯罪事实，该行为应如何认定？范江民用侵吞的公款购买房产并隐瞒不报，是否违反组织纪律？其采用“挪用—全额归还—再挪用”的方式反复挪用同笔公款，犯罪数额是否应累计计算？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　范江民，男，1998年4月加入中国共产党。曾在河南郑州某学院远程和继续教育处负责函授招生工作，案发前任郑州市煤炭管理事务中心副主任。

　　违反政治纪律。2017年上半年，郑州某学院上级审计部门拟对该校函授学费实际收支情况进行审计。时任该校远程和继续教育处处长陆某(另案处理)、范江民以及该处工作人员胡某某(另案处理)为掩盖其各自的贪污、挪用函授学费等违法犯罪问题，共谋利用各自的职务便利，通过在学籍管理系统中伪造、篡改函授学员注册数据、销毁空白学历证书等方式向上级审计部门提供虚假材料，隐瞒该校招收函授学员的真实数据和收取函授学费的真实数额，对抗组织审查。2019年，上级有关部门再次对范江民所在学院进行检查时，范江民仍未交代上述公款的真实去向。

　　违反组织纪律。范江民通过市场交易行为，将贪污所得用于购买房产，并登记在其妻子名下，在个人事项申报时未按规定报告。

　　贪污罪。2007年至2017年，范江民利用保管郑州某学院函授学费的职务便利，单独侵吞函授学费294.8万余元人民币(币种下同)，用于个人日常开支。

　　挪用公款罪。2014年至2017年，范江民利用职务便利，分多次将郑州某学院函授学费资金共计512.8万余元转移至其实际控制的银行账户内，用于买卖股票、购买基金等。

　　其中，2014年7月，范江民单独开设一个银行账户，用该账户收取函授学费183.5万余元，此后，其采用“挪用—全额归还—再挪用”的方式，先后16次挪用该账户内学费资金，用于购买理财产品，其中，单笔最高挪用数额为80万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年11月9日，郑州市纪委监委对范江民涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。2021年1月13日，经河南省监委批准，对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2021年7月12日，经郑州市纪委常委会会议研究，郑州市监委将范江民涉嫌贪污、挪用公款一案移送郑州市人民检察院审查起诉。后郑州市人民检察院指定郑州市二七区人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2021年8月25日，范江民被开除党籍、开除公职。

　　【提起公诉】2021年8月30日，郑州市二七区人民检察院以范江民涉嫌贪污罪、挪用公款罪向郑州市二七区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年5月19日，郑州市二七区人民法院以范江民犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金38万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金38万元。范江民提出上诉。

　　【二审裁定】2022年7月6日，郑州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　本案在查办中存在哪些难点？范江民在接受审查调查前多次伪造、篡改函授学员数据，掩盖其违纪违法犯罪事实，该行为应如何认定？

　　葛朋飞：本案中，范江民作为郑州某学院远程和继续教育处负责函授招生工作的人员，公私不分，通过个人银行账户收取函授学费共计1625万余元。由于该校管理体制不健全，监管缺位，导致函授学费资金长期无账目、无监管，资金来源去向情况繁杂，给案件查办工作造成巨大困难。

　　一是该案时间跨度长，部分关键证据缺失。2005年至2017年，范江民负责郑州某学院函授招生工作长达12年，其间，因该校内部管理机制不健全，函授学费收入支出没有账目可查，关键证据存在部分缺失。二是涉案资金来源复杂、所涉账户多，外查取证难度大。范江民以其亲属名义开设银行账户89个，通过现金存取方式转移藏匿函授学费。其收受的函授学费来自全国多地，银行账户交易流水单笔交易资金数额小，但交易次数多，交易资金总量大，需花费大量时间调取、梳理。三是在我委对范江民立案审查调查前，范江民曾多次伪造、篡改、销毁证据，并与亲属串供，对抗组织审查。

　　为了突破该案，专案组先后赴15个省市，开展谈话取证工作，从外围固定证据。同时，紧紧围绕涉案资金来源去向，通过对上百个涉案银行账户的交易流水进行详细梳理、分析，最终确认范江民及其亲属银行账户内的1625万余元系郑州某学院的函授学费。之后，办案人员通过深入开展思想政治工作，成功促其思想转化，最终查清范江民对抗组织审查调查，转移函授学费用于个人日常开支以及买卖股票、购买基金等违纪违法犯罪事实。

　　张卫星：2015年《中国共产党纪律处分条例》第五十七条明确规定，串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据系对抗组织审查的行为。对抗组织审查行为侵害的主要客体是党员干部对党忠诚老实的基本义务，而党员干部履行这一基本义务没有任何时间限制，因此党员干部对抗组织审查行为也不存在时间界限，既可以发生在组织决定审查后，也可以发生在违纪行为实施后、组织决定审查前。2017年上半年，范江民伙同陆某、胡某某篡改函授学员数据并向上级审计部门提供虚假情况，表面上看是为了应对上级审计部门的审计，但其真实目的是为了掩盖其各自违纪违法犯罪问题，避免受到组织审查，实质上系对党不忠诚不老实，应当定性为违反政治纪律。

　　此外，在审理过程中有观点认为，范江民毁灭、伪造证据行为可能构成犯罪。我们不认同该观点。实践中，毁灭、伪造证据行为是否构成犯罪，需要根据不同情况具体分析。一是如果本人是案外人，帮助案件当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪；二是如果本人是案件当事人，为掩盖自身犯罪事实而毁灭、伪造证据，因不具有刑法理论中的期待可能性，属于“事后不可罚行为”，不单独构成犯罪。另外，本人毁灭、伪造自己和他人共同犯罪或者关联犯罪的证据，如果毁灭、伪造的证据具有共同性，涉及其他共犯者的证据实际上也是自己的证据，也不构成帮助毁灭、伪造证据罪。本案中，范江民伙同陆某、胡某某对抗组织审查的行为，主要目的是掩盖三人各自的贪污、挪用公款等违法犯罪问题，其毁灭、伪造的证据具有共同性。三人共同实施的毁灭、伪造证据行为，不仅是在帮助他人掩盖犯罪事实，更是在掩盖自身的犯罪事实，因此不再单独评价为犯罪，仅对其贪污、挪用公款行为予以刑事评价，其对抗组织审查行为作为量刑情节予以考虑。

　　本案中，范江民用侵吞的公款购买房产并隐瞒不报，是否违反组织纪律？

　　葛朋飞：根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的犯罪对象为公共财物。刑法规定的公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。

　　本案中，范江民的工作单位郑州某学院属于国家公立高等院校，按照国家和该学院有关规定，招录函授学员、收取函授学费属于公务行为。该函授学费所有权应归属于单位，系公共财物。范江民利用保管该学院函授学费的职务便利，单独侵吞函授学费294.8万余元，用于购买房产、日常消费等，其行为构成贪污罪。

　　在案件查办过程中，有观点认为，范江民隐瞒不报用侵吞的公款购买的房产，该行为被贪污行为吸收，因此对其隐瞒不报的行为不再单独认定为违反组织纪律。经分析研讨，我们不赞同该观点。

　　首先，从犯罪结果看，范江民所属单位因其贪污行为遭受的是函授学费收入的损失，并非房产损失，范江民贪污的对象系函授学费。其次，范江民通过市场交易行为，将贪污所得用于购买房产，并登记在其妻子名下，在个人事项申报时未按规定报告，其贪污函授学费与违反个人有关事项报告规定隐瞒不报房产是两个行为，不存在吸收与被吸收关系。最后，根据纪严于法的原则，在认定范江民构成贪污罪依法追究其刑事责任的同时，对于其隐瞒不报该部分房产的行为应当认定为违反组织纪律。

　　范江民将其保管的函授学费部分用于个人消费支出，部分用于购买基金、股票等，为什么前者定性为贪污，后者定性为挪用公款？

　　王雪霞：根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。根据刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。贪污罪侵害的是公款的所有权，挪用公款罪侵害的是公款的使用收益权，二者的主要区别在于行为人是否具有非法占有公款的目的。认定行为人是否具有非法占有公款的目的，应当坚持主客观相一致的原则，通过对客观行为进行综合分析作出判断。

　　张卫星：本案中，范江民利用职务便利，将其保管的函授学费部分用于个人消费支出，部分用于购买基金、股票等。对于范江民上述两种行为，前者定性为贪污罪，后者定性为挪用公款罪，定性的不同系因范江民在实施犯罪时的主观故意和所侵犯的法益有所不同。

　　2007年至2017年，范江民多次通过现金支取方式侵吞函授学费共计294.8万余元，用于归还其本人信用卡欠款、支付购房款、购车款及其他日常消费。2017年，范江民在接受上级机关审计时，借口时间跨度长、相关资料不全，有意向组织隐瞒了部分函授学费收支去向以及其将部分函授学费用于个人消费的事实。根据范江民供述，其在主观上是希望将该部分款项占为己有。2019年，上级有关部门再次对范江民所在学院进行检查时，范江民仍未交代上述公款的真实去向，该行为进一步证明了其具有将294.8万余元公款据为己有的主观故意。从客观方面看，郑州某学院财务管理混乱，相关管理机制不健全，范江民非法占有函授学费的行为使得该学院丧失了对该部分公款的所有权。综合主客观因素，应认定范江民该行为构成贪污罪。

　　而2014年至2017年期间，范江民使用其亲属身份证开设多个银行账户及相关的证券账户，并将其保管的函授学费分多次以现金形式取出，再存入用其亲属名义开设的银行账户，用于购买基金、股票等。但其在使用上述资金一段时间后，又陆续归还部分至学院财务以及用于远程和继续教育处日常开支。综合各方证据，范江民上述行为的主观心态是希望挪用部分函授学费进行炒股等营利活动，在使用一段时间后再归还单位，不具有侵吞该部分函授学费的主观故意。从客观结果看，郑州某学院仅丧失了该笔函授学费在被挪用期间的使用权，截至2017年6月，范江民将其挪用的函授学费共计512.8万余元全部归还单位。因此，将范江民上述行为定性为挪用公款罪符合我国刑法主客观相一致原则，并获得法院判决支持。

　　范江民采用“挪用—全额归还—再挪用”的方式反复挪用同笔公款，犯罪数额是否应累计计算？

　　张倩：从法益侵害角度看，挪用公款罪侵害的是公款的使用收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性，本罪犯罪金额应为公款实际被占有使用的数额。对于行为人多次挪用公款行为，犯罪金额的计算应遵守罪责刑相适应的原则，根据不同情况下法益遭受侵害的程度具体问题具体分析。

　　相关证据证明，2014年7月，范江民单独开设一个银行账户，用该账户收取函授学费共计183.5万余元，此后，其采用“挪用——全额归还——再挪用”方式，先后16次挪用该账户内资金(每次挪用的金额不等)，购买理财产品和基金，累计挪用金额387.5万余元，其中，单笔最高挪用金额为80万元。对于行为人反复挪用同笔公款的不同数额，每次使用后均全额归还的情形，是以单次最高挪用的公款数额作为犯罪数额，将反复挪用行为作为量刑情节考虑，还是累计计算每次挪用公款的数额作为犯罪数额，存在一定争议。我们认为，行为人反复多次挪用同笔公款，尽管其每次挪用行为均是既遂的独立犯罪行为，但由于行为人反复挪用同笔公款中的不同数额，并且每次全额归还后再挪用，加之公款属于种类物，因此，行为人实际侵害公款使用收益权的数额，仅仅是单次最高挪用的公款数额，应当认定该数额为其挪用公款的犯罪数额。如果累计行为人挪用公款的总数额，则会出现犯罪数额大于实际公款数额的现象，不符合常理和逻辑。

　　此外，反复挪用同笔公款，每次使用后均归还的，属于多次侵害同笔公款使用收益权的行为，与一次挪用行为相比，行为人具有更强的主观恶性，基于此，应将反复挪用作为量刑情节考虑。

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